九民会议纪要(稿)解读之:公司担保的效力认定规则及修改建议

 行业动态    |      2019-09-04

2019年8月7日,最高法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(下称“纪要(稿)”),此次讨论的是纪要(稿)中关于公司为他人提供担保部分。

2005年修订《公司法》增设了第16条关于公司转投资及提供担保的程序规定,此后历经2013年《公司法》修正、2018年《公司法》修正,均未对该条作出修改。自2005年至今,因《公司法》第16条引发的纠纷数量繁多,但司法裁判中对该条规定的理解和适用则存在较大分歧,有些甚至作出了完全相反的判决。“司法裁判中出现如此巨大的不确定性,这在我国整个司法裁判史上可能绝无仅有。”(见施天涛:《〈公司法〉第16条的规范目的:如何解读、如何适用?》,载《现代法学》第41卷第3期)

纪要(稿)中关于公司为他人提供担保部分的内容,旨在统一公司为他人担保纠纷的裁判路径、裁判标准,解决前述困扰司法实践多年的难题。

1.采用“代表权限制说”:未经公司决议,法定代表人无权对外担保

自《公司法》第16条诞生以来,关于公司为他人担保效力的讨论从未停止,主要形成了三种观点:

(1)“内部关系说”,或称“内部管理规范说”,认为《公司法》第16条是关于公司内部决策的规定,对外不发生效力,交易相对人不因此而负有注意义务。

如(2017)最高法民终610号案中,最高院认为:“……《中华人民共和国公司法》第16条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定,并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议,是公司内部控制程序,不能约束与公司进行交易的第三人。”

(2017)最高法民申1696号,最高院认为:“《中华人民共和国公司法》第16条对公司及股东等的相关行为进行规范,属于公司内部控制程序,不能以此约束交易相对人,相对人是否审查公司章程及相关股东会记录,均不应影响公司应当依法承担的民事责任。”(2016)最高法民再194号、(2016)最高法民申1007号、(2015)民一终字第72号等案件中,亦体现了相同的裁判观点。

(2)“规范性质识别说”,或称“法律规范属性说”,以《合同法》及相关司法解释关于效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分为逻辑起点,认定《公司法》第16条的规范属性,并据此认定公司为他人担保的效力。此种解释路径下,多数观点认为《公司法》第16条为管理性强制性规范,不影响公司为他人提供担保的效力。少数观点认为,《公司法》第16条系效力性强制性规范,违反该规定提供担保无效。

“规范性质识别说”曾受到广泛认可,在大量司法裁判中得到体现。

如(2017)最高法民申370号案中,最高院认为:“《公司法》第十六条第一款规定……该款规定的立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,不属于效力性强制性规范,不能仅以违反该规定为由否定担保承诺的效力。”

(2016)最高法民申607号案中,最高院认为:“《中华人民共和国公司法》第十六条关于……的规定,并未明确规定公司违反上述规定对外担保即导致担保合同无效,上述规定应属于管理性强制性规定,公司股东会或股东大会是否据此形成决议作为内部决策程序并不当然约束第三人。”

(2016)最高法民申809号、(2016)最高法民再194号、(2016)最高法民再24号、(2015)民申字第2595号等案件,亦均认为《公司法》第16条的规定系管理性强制性规定。

(3)“代表权限制说”,或称“法定权限限制说”,认为《公司法》第16条是对公司法定代表人代表权限的法定限制,“将公司对外提供一般担保的决定权授予公司章程确定的董事会或者股东(大)会,将关联担保的决定权授予股东(大)会,而公司法定代表人或其他人员未经公司机关决议,无权对外提供担保”(见贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》,人民法院出版社2018年版,第192页)。

纪要(稿)发布前,最高院在相关裁判、著作及司法解释(稿)等中均已经体现了对“代表权限制说”的倾向性意见。

如在(2018)最高法民申2114号案中,最高院认为:“《中华人民共和国合同法》第五十条规定……因案涉越权担保行为系违反法律关于代表权限的强制规定,在陈××不能提供证据证明其有理由相信该担保系A公司真实意思的情况下,担保合同的效果并不归属于A公司。”

(2017)最高法民申4565号案中,最高院认为:“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定……该规定就公司对外担保事项对法定代表人的代表权进行了限制……”(2018)最高法民终298号、(2017)最高法民再209号、(2016)最高法民申2633号等案件中,亦体现了相同的裁判思路。

《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”一文中,法官会议意见明确应采“代表权限制说”。此前广泛流传的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》(下称“《公司担保解释(稿)》”),亦系以“代表权限制说”为基础。

纪要(稿)第18条规定:“《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源……”

纪要(稿)的上述规定进一步明确《公司法》第16条是对法定代表人代表权的限制,并在公司为他人提供担保问题上以“代表权限制说”为裁判路径,“代表权限制说”的优越地位得到了“权威认证”。

2.法定代表人无决议担保系越权行为,未经追认对公司不发生效力

(1)越权代表签订的担保合同效力待定,未经追认对公司不发生效力

“代表权限制说”认为,“根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理,公司担保相对人在接受担保时,对有关公司董事会或者股东(大)会决议负有必要的形式审查义务,否则不构成表见代表中的善意相对人,该担保行为对公司不发生效力。”(同前注贺小荣书,第192页)

纪要(稿)贯彻了上述观点,在明确《公司法》第16条系对法定代表人代表权限的法定限制,公司决议是为他人提供担保事项代表权的基础的前提下,将公司为他人提供担保的效力裁判规则引向《合同法》第50条关于越权代表的规定。纪要(稿)第18条规定:“……从体系解释的角度而言,法定代表人未经授权,自然构成无权代表,应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。”

《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”《担保法解释》第11条也作了同样规定。

但《合同法》第50条并未就法定代表人越权代表签订合同的效力作出规定,通说认为,应类推适用《合同法》第48条的规定,即法定代表人未经公司决议对外签订的担保合同属效力待定的合同,未经追认对公司不发生效力。

(2)越权代表签订的担保合同参照无权代理,责任由签订合同的行为人承担

关于法定代表人越权代表提供担保的效果归属,纪要(稿)第21条第1款规定:“法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表,债权人主张由法定代表人承担相应责任的,应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定,确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的,债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。”

《民法总则》第171条系关于无权代理订立合同的效力及效果归属的规定,该条第3、4款规定:“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

据此,在法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表的情形下,如担保权人善意有过失,则其有权选择法定代表人履行担保合同项下担保人的债务或进行赔偿,如交易相对人为恶意,则与法定代表人按过错分担责任。

(3)公司是否承担选任、监督法定代表人的过错责任,有待进一步明确

关于公司是否应承担责任,纪要(稿)第21条第2款规定:“上述情况下,公司是否承担民事责任,有两种意见。第一种意见:公司承担选任、监督法定代表人的过错责任,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是,债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的,公司不承担民事责任。第二种意见:参照《民法总则》第一百七十一条的规定,公司不承担民事责任。”

上述第一种意见,我们理解,是延续了《担保法解释》第4条、第7条规定的意旨,即由公司承担赔偿责任的管理过错推定,同时对责任范围进行了限缩。根据《担保法解释》第7条的规定,在主合同有效担保合同无效,债权人、担保人均有过错的情形下,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。纪要(稿)的上述规定,将公司承担责任的范围限缩为债务人不能清偿部分的三分之一。

上述第二种意见,与纪要(稿)第21条第1款关于越权代表参照《民法总则》第171条处理的思路一致,参照《合同法》《民法总则》关于无权代理的规定,被代理人仅在对无权代理行为进行追认或构成表见代理的情形下承担责任。

纪要(稿)对于采上述何种观点仍在斟酌考量,有待进一步明确。

3.如果越权行为构成表见代表,或属于四种例外情形的,担保合同有效

(1)如交易相对人已尽合理审查义务,能认定法定代表人的行为构成表见代表的,担保合同有效

纪要(稿)第19条规定:“根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定,在债权人系善意,法定代表人的行为构成表见代表的情况下,法定代表人越权与债权人签订担保合同,对公司仍发生法律效力,公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定,因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是,为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保,《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议,未经股东会或者股东大会决议,构成越权代表。因此,债权人主张担保合同对公司发生效力,应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查,决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定,即在排除被担保股东表决权情况下,二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的,应认定构成善意。另一种情形是,公司为不具有关联关系的其他主体提供担保,《公司法》第十六条规定,由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会,由于《民法总则》第六十一条规定,公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人,因此,只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查,且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定,即可认定债权人善意。但是,公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的,人民法院不应支持。当然,公司能够证明债权人明知上述情形的,债权人显非善意。”

根据上述规定,交易相对人审查义务的判断规则可概括如下:

① 限于形式审查

交易相对人履行了必要的形式审查义务,即可认定其属善意,法定代表人越权以公司名义提供担保的行为构成表见代表,担保合同有效、公司应承担担保责任。对决议、签名、签章等的真实性,不负审查义务。

② 交易相对人的审查义务,区分一般担保与关联担保而不同

纪要(稿)的前述规定,按《公司法》第16条对公司为他人担保所作的分类,即分为一般担保与关联担保,分别对债权人的审查义务作出了规定。

关联担保,需审查担保事项是否经股东(大)会决议,决议是否合法

值得注意的是,《公司法》第16条第2款规定的关联担保指“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”,纪要(稿)扩大了关联担保的范围,即“为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保”。

《公司法》第16条第2款明确规定关联担保应由股东会或者股东大会决议。因此,纪要(稿)规定交易相对人应审查担保事项是否经公司股东(大)会作出决议,并审查决议是否符合第16条第3款的规定。交易相对人履行了前述审查义务的,构成表见代表。

一般担保,需审查担保事项是否经公司董事会或股东(大)会二者之一作出决议,无需审查公司章程

《公司法》第16条第1款明确规定,由公司章程对有权决议机构作出规定。但对于交易相对人是否应对公司章程进行审查、公司章程关于有权决议机构的规定是否具有约束力,却存在较大争议。

纪要(稿)发布前,最高院拟定的《公司担保解释(稿)》第6条规定,交易相对人对公司章程负有审查义务。但同时在第3条第1、2款就一般担保交易相对人的审查义务认为,无论章程规定公司为他人提供担保应由董事会还是股东(大)会决议,均可由股东(大)会作出决议,即股东(大)会决议的效力向下兼容董事会决议的效力。

纪要(稿)第19条对于一般担保交易相对人的审查义务,比《公司担保解释(稿)》更进一步。根据纪要(稿)的前述规定,公司章程是否就一般担保决议机构作出规定、规定由董事会还是股东(大)会决议,均不影响对交易相对人是否尽到审查义务、是否构成表见代表的认定。

也即是说,交易相对人对公司章程不负有审查义务,只要审查了董事会决议或股东(大)会决议二者之一,即可认定其已经履行了审查义务,法定代表人的行为构成表见代表。

(2)四种情形,即便无决议,亦可推定担保符合公司真实意思表示,担保合同有效

纪要(稿)第20条规定:“实践中存在下列情形的,即便没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,从而认定担保合同有效:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;(2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;(3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。”

根据上述规定,未经公司董事会、股东(大)会决议对外提供担保,在上述四种情形仍然有效。尽管该条没有明确规定在上述四种情形下公司无需就担保事项作出决议、交易相对人不负有审查义务,但事实上免除了交易相对人的审查义务。

4.修改建议

(1)建议修改纪要(稿)第19条关于股东(大)会决议可取代董事会决议的规定

① 纪要(稿)认为,公司章程关于一般担保决议机构的规定属约定限制

纪要(稿)第19条明确,该条关于一般担保交易相对人审查义务之规定的依据为《民法总则》第61条第3款,即“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”。

可见,纪要(稿)认为,公司章程关于一般担保决议机构的规定是对法定代表人代表权的约定限制,因此推定交易相对人为善意,由公司对交易相对人的恶意承担举证责任。(关于法定限制与约定限制的区分,可参见周伦军:《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,载《法律适用》2014年第8期)

② 我们倾向于认为,公司章程关于一般担保决议机构的规定是对法定限制事项的贯彻,应属法定限制

《公司法》第16条第1款的规定,“应当解释为就法定限制事项,未经有权机构决定,代表人依法不享有代表公司的权限,不得对外签订实施相关行为。”(见沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页)

公司章程关于一般担保有权决议机构的规定,系以《公司法》第16条第1款对代表权的法定限制为基础,因而不同于一般的章程规定。如高圣平教授认为,“公司章程和公司内部决议的限制是公司法第16条对法定代表人代表权的法定限制的贯彻。”(见高圣平:《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》,载《政法论坛》2017年第5期)

我们理解,《公司法》第16条第1款与该条第2款一样,一经公布即推定所有人明知,交易相对人接受一般担保时应明知法定代表人权限受限制,且有权决议机构由公司章程规定。只有对公司章程进行审查,才能了解有权决议机构为董事会还是股东(大)会,结合对决议的审查,方能在形式上确认担保事项是否已经公司有权决议机构作出决议,即是否符合《公司法》第16条第1款的规定。

因此,公司章程基于《公司法》第16条第1款的授权对一般担保的有权决议机构作出规定,是对法定限制事项的贯彻,应属法定限制,不应适用《民法总则》第61条第3款关于约定限制的规定。

③ 无视公司章程规定,认定股东会决议可取代董事会决议,有违法定限制

实践中,存在公司小股东所持股权份额无法左右股东会决议,但在董事会的席位却能够影响董事会决议的情况。如公司两股东分别持股40%、60%,但在董事会各有3名董事,为保护小股东利益,公司章程规定对外担保需经董事会过半数决议通过。

但纪要(稿)第19条的相关规定免除了交易相对人对公司章程的审查义务,认定股东会决议可取代董事会决议,有违《公司法》第16条第1款、公司章程对一般担保事项的法定限制。且该规定实质上否定了公司章程对公司内部决策权的划分,损害了公司自治及小股东的利益。

因此,我们建议,在尊重公司章程规定的基础上对纪要(稿)第19条相关部分进行修改。如修改为:“相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参加表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。”

(2)建议删除纪要(稿)第20条第(4)项关于持有50%以上表决权股东可单独或共同决定公司担保事项的规定

纪要(稿)第20条第(1)-(3)项关于公司担保意思推定的规定,主要是从商业安排、维护交易稳定角度考量,本文暂不讨论。

但纪要(稿)第20条第(4)项规定则有违反《公司法》第16条、与纪要(稿)第19条规定相矛盾之嫌,并将在程序上、实体上损害公司其他股东利益。

首先,《公司法》第16条明确规定,无论是一般担保还是关联担保均需由有权决议机构作出决议,其他任何人无权决定公司担保事项。要求公司履行决议程序,不仅仅是为了保障公司和大股东的利益,也是为了保障小股东的参与决策权及知情权。

而根据纪要(稿)第20条第(4)项的规定,大股东可直接决定公司担保事项,无需作出决议即对公司发生效力,剥夺了小股东的参与决策权及对公司担保事项的知情权,有违《公司法》第16条的规定。

其次,纪要(稿)第19条扩大了关联担保的范围,但纪要(稿)第20条第(4)项规定却未作相同处理,存在矛盾。例如,持有公司51%股权的股东以公司名义为关联方的债务提供担保,按纪要(稿)第19条的规定属关联担保,该股东应回避表决,由股东(大)会决议并经出席会议的其他股东过半数通过,以保护小股东的利益。而依第20条第(4)项之规定,该股东可自行决定前述担保事宜、担保合同有效,与纪要(稿)第19条的规定存在矛盾。

我们倾向于认为,纪要(稿)第20条第(4)项的规定将架空公司决议机构,纵容大股东滥用股东权利、损害公司及小股东利益。同时,参与决策权及知情权是股东的重要权利,即便小股东所持表决权不足以影响决议结果,也不应剥夺其权利。

因此,我们建议,删除纪要(稿)第20条第(4)项规定。

(3)建议纪要(稿)第21条第2款关于公司是否承担责任的规定采纳第二种意见,即参照无权代理的规定,公司不承担责任

从规定的内容来看,纪要(稿)第21条第2款第一种意见的处理方式仅适用于交易相对人善意有过失的情形,在构成表见代表或相对人恶意的情形则无适用空间。

可见,纪要(稿)第21条第2款第一种、第二种意见的主要分歧在于,在交易相对人善意有过失的情形,是倾向于保护交易相对人还是公司的利益。

从规范角度来看,两种意见均有其合理性。我们倾向于认为,《公司法》第16条对限制代表权已有明确规定,且仅要求交易相对人进行形式审查,同时还有法定代表人承担担保合同无效的相应责任,能够保障善意相对人的利益,无需再加重公司的责任。

因此,我们建议,纪要(稿)第21条第2款采第二种意见。

(4)建议纪要(稿)明确公司追认担保合同的方式

不同于无权代理,越权代表的情形下法定代表人对公司事项在一定范围内享有代表权,可能发生法定代表人代表公司进行追认的情形,陷入法定代表人自我追认的怪圈。

最高院拟定的《公司担保解释(稿)》第1条第1、3款,对公司追认的方式作出了规定,即公司在法庭辩论终结前依法作出同意提供担保的决议,构成对担保合同的追认,并将公司承担担保责任的行为,视为对担保合同的追认。

我们认为,《公司担保解释(稿)》的上述规定值得赞同,同时,可参照《合同法解释(二)》第十二条的规定,将公司履行合同义务的行为,如公司为设立质权而转移占有、为设立抵押权而办理登记等,视为对担保合同的追认。

因此,我们建议,纪要(稿)应对公司追认的方式作出规定。如新增第18条第2、3款,规定:“公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议,担保合同有效。公司实际履行担保合同或承担担保责任后,又依据第一款的规定请求不承担担保责任或者担保权人予以返还的,人民法院应当驳回其诉讼请求。”

(5)建议纪要(稿)规定担保主体为上市公司时,交易相对人的审查义务

纪要(稿)第19条规定,表见代表的成立应以交易相对人进行形式审查为前提,但并未区分封闭公司与上市公司,对交易相对人的审查义务作不同的要求。

上市公司提供担保,除需遵守《公司法》、纪要(稿)的规定外,还需遵守监管规定,且上市公司通常将监管规定对上市公司提供担保的要求纳入公司章程。如《上海证券交易所股票上市规则》(2019修订)第9.11条规定:“……下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议:(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保……”

同时,上市公司担保事项,与广大投资者的利益密切相关,且不同于封闭公司,上市公司有严格的信息披露制度,公司章程、董事会决议、股东大会决议、财务资料等,均需通过证监会指定媒体发布,交易相对人可从相关媒体便捷地获取上市公司的公告文件。

因此,我们建议,纪要(稿)明确交易相对人对上市公司提供担保的审查义务。如规定:“上市公司为他人提供担保,相对人应根据上市公司公开披露的章程及其他信息,审查具体限额的担保是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参加表决人员是否为公告的股东或董事等。”

以上,系我们对纪要(稿)关于公司为他人提供担保部分的粗浅解读及建议,欢迎业界各位同仁批评指正,同时对纪要(稿)其他部分的解读我们也将逐步推送,敬请期待。



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